Renato Rosa [Logotipo Grande]

Controle concreto e abstrato da constitucionalidade nos Estados e Distrito Federal

Sumário

1. Introdução. — 2. O controle de constitucionalidade nos Estados. — 2.1. O controle concentrado nos Estados. — 2.2. A Inconstitucionalidade por Omissão, nos Estados. — 2.3. Controle difuso de constitucionalidade nos Estados. — 3. Controle concentrado de constitucionalidade no Distrito Federal. — 4. Conclusão. — 5. Bibliografia.

1. Introdução

O controle de constitucionalidade no Poder Judiciário se dá no ordenamento jurídico brasileiro de duas maneiras: mediante controle concentrado, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) guarda a Constituição Federal (CF) e Tribunais de Justiça (TJ) a Constituição do respectivo Estado, por meio de provocação direta do interessado; e difuso, no qual qualquer magistrado está habilitado a afastar a aplicação de lei ou ato em prol da constituição respectiva, o que é feito por meio de incidente.

Desta forma, há dois procedimentos básicos distintos: no controle incidental, a inconstitucionalidade é arguida como fundamento de um direito ou é alegada em defesa, tendo a decisão efeito inter partes, às vistas do caso concreto. Já no controle direto, é ajuizada uma ação autônoma com o único intuito de obter a declaração sobre a constitucionalidade da lei ou ato, com efeitos erga omnes (contra toda a coletividade), em uma perspectiva abstrata da lei.

2. O controle de constitucionalidade nos Estados

A Constituição Federal de 1988 estabelece no artigo 125 que é de competência dos Estados-membro organizar a sua justiça, sendo que “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão” (§2º).

É assim uma faculdade conferida ao constituinte estadual para que, querendo, estabeleça a forma como o seu produto legislativo será resguardado ao longo do tempo, com a guarda conferida ao Tribunal de Justiça correspondente. De outra parte, é evidente que a Constituição Estadual deve ser objeto de proteção por parte do Poder Judiciário, o que já é realizado por meio de controle difuso, suprindo eventual omissão quanto à ação direta.

2.1. O controle concentrado nos Estados

A Constituição Federal de 1988 foi bastante ampla ao dispor acerca da possibilidade de previsão estadual do controle concentrado de constitucionalidade, colocando como únicos limites que (i) se dê contra lei ou ato normativo estadual ou municipal, excluídos portanto os atos administrativos, e que (ii) haja no mínimo duas instituições ou órgãos legítimos para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn).

Com tal competência, a Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, atribui no artigo 74, VI, ao Tribunal de Justiça, a competência para processar e julgar “a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituição, o pedido de intervenção em Município e ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta Constituição”. O TJ paulista, então, estabeleceu que a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Estadual se processará nos termos da Lei 8.938/99 (Lei da ADIn no STF), conforme artigos 226 a 228 do Novo Regimento Interno do TJ-SP, de 30.09.2009 (vigente a partir de 04.11.2009).

De maneira genérica, pode-se dizer que cada Constituição Estadual pode prever o seu procedimento de controle de constitucionalidade, sendo que no silêncio da constituição há dois entendimentos, de que fica vedado o controle concentrado ou de que a alegação de inconstitucionalidade não pode ser afastada por falta de previsão sob pena de se negar a prestação jurisdicional. O segundo entendimento, entretanto, se mostra um pouco mais raso face à possibilidade de controle abstrato dos atos normativos ou leis estaduais e municipais, independentemente de previsão legislativa.

O procedimento in abstracto para obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato é mediante ajuizamento de ação direta, autônoma, com competência originária do Tribunal de Justiça do Estado em questão, caso a Constituição Estadual deste a preveja (com a legitimação necessária). Daí em diante, o procedimento pode ser o mais variado possível, embora a prática seja adotar o disposto para a ADIn perante o STF.

Por fim, cabe consignar que em âmbito federal, perante o STF, há cabimento expresso para a Ação Declaratória de Constitucionalidade, inspirada na Ação Avocatória introduzida pela Emenda nº 7 de abril de 1977, à Carta Constitucional de 1967, reavivada com a Emenda Constitucional nº 3/93, em evidente movimento autoritário, em clara oposição ao democrático procedimento da ADIn, de extirpação de uma lei ou ato com o qual não se coaduna o sistema.

Dispunha a CF de 1967, após emendas, que “Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: (...) o) as causas processadas perante quaisquer juízos ou Tribunais, cuja avocação deferir, a pedido do Procurador-Geral da República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido”. Nota-se portanto que não se trata de mera multiplicação dos efeitos de determinada decisão, mas de evidente supressão da autonomia do juiz de direito.

A respeito da ADC, o Desembargador Getúlio Moraes Oliveira do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJ-DFT) consignara o seguinte: “o Prof. Gilmar Ferreira Mendes diz que Ação Declaratória de Constitucionalidade nada mais é do que a Ação Direta de Inconstitucionalidade com o sinal trocado (Ação Declaratória de Constitucionalidade, op. Cit., pág. 56). Ives Gandra só estabelece uma distinção no âmbito das ações, porque ao afirmar a constitucionalidade, o intérprete deve cotejar todo o ordenamento jurídico, o que constituiria um controle materialmente difuso e formalmente concentrado, enquanto que na ação direta, o controle material e formal são concentrados. Moacir Antônio Machado da Silva, Procurador-Geral da República anota que ambas as ações produzem a mesma eficácia erga omnes, variando apenas a forma de restabelecer o pronunciamento do órgão de controle: se for em ADIn, e houver desrespeito judicial, o restabelecimento se dará por recurso; em ação de constitucionalidade, mediante reclamação” (TJ-DFT, Conselho Especial, Ação Direta de Constitucionalidade, Processo nº 1998.00.2.002157-2, julgado em 29.09.1998, Relator Des. Getúlio Moraes Oliveira, Acórdão nº 119379, DJU 17.11.1999, p. 7, seção 3).

Partindo-se então dos pressupostos mencionados pelo Desembargador Moraes Oliveira (julgador este que é contrário à ADC estadual), chega-se à conclusão de que a ADC será viável juridicamente sempre que houver outorga de competência para processar e julgar uma ADIn, de modo que ambas seriam siamesas. O problema surge quando se analisa a legitimação ativa das ações, que é distinta em âmbito federal, devendo ser buscado por analogia uma norma inexistente, mas que por um exercício mental pode ser frutífero. De outra parte, é verificado que se não há vedação constitucional, compete residualmente ao Estado legislar sobre a matéria em questão (conforme artigo 25, I, da CF: “são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”).

De qualquer forma, o fato é que os Estados possuem capacidade para prever a ADIn contra inconstitucionalidade estadual, e vários preveem inclusive a ADC, pelas razões acima expostas, de modo que será de acordo com as previsões de cada constituição estadual e suas leis que será regido o procedimento para a ADIn e ADC, relativamente ao controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais.

2.2. A Inconstitucionalidade por Omissão, nos Estados

Antes de passar ao exame do controle difuso, necessário tecer alguns comentários a respeito da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIn por Omissão ou ADO), que foi regulamentada por meio da Lei 12.063, de 27.10.2009, que acrescentou um capítulo à Lei nº 9.868/99, introduzindo os artigos 12-A a 12-H, em atendimento ao disposto no artigo 103 da Constituição Federal, §2º: “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

Tem cabimento esta ação autônoma para suprir “a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa” (artigo 12-B).

Julgada procedente a ADIn por Omissão, “será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias” (artigo 12-H), sendo que “em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.” (§1º do artigo 12-H).

Nota-se, portanto, que se trata de ação cujo objetivo precípuo é sanar uma inconstitucionalidade pela omissão legislativa, isto é, há uma norma constitucional dependente de regulamentação (norma de eficácia limitada, na doutrina do Prof. Dr. José Afonso da Silva), cuja ausência regulamentar dá lugar a uma inconstitucionalidade. Cuida-se do caso de normas constitucionais que preveem mera hipótese, sem a consequência, esta que será ditada por lei. Dada a omissão quanto a ela, tem-se apenas a hipótese e portanto sua ineficácia, daí sua inconstitucionalidade.

Esta ação é de criação puramente jurisprudencial, no bojo do STF, o qual, perplexo diante da inconstitucionalidade por falta de legislatura ativa a respeito das normas de eficácia limitada (não auto-executáveis, ou non self-executing), assume sua verdadeira função de guardião da Constituição Federal e reitera o comando constitucional, para que o Poder Legislativo regulamente a norma em questão. Diante deste procedimento, a Constituição Federal de 1988 passou a prever expressamente a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, §2º, supracitado), dando o status de constitucional a esta ação direta.

Nos Estados, embora silente a Constituição Federal, é imperioso notar que a ADIn por Omissão não representa o transbordo da competência constitucional para processar a ADIn estadual, mas sim o reconhecimento de que a omissão quanto a determinadas normas ensejam a inconstitucionalidade, esta sanável por meio de ADIn.

Destarte, perfeitamente aplicável a ADIn por Omissão para guarda das Constituições Estaduais, vez que a competência constitucional da ADIn engloba a da ADIn por Omissão, respeitados os limites objetivos ao julgamento, conforme artigo 103, §2º, da CF.

2.3. Controle difuso de constitucionalidade nos Estados

Relativamente ao controle difuso da constitucionalidade nos Estados, não há impedimento a que qualquer juiz de determinado Estado entenda pela inconstitucionalidade do ato face à carta maior estadual, porém o pronunciamento de um Tribunal neste sentido é feito exclusivamente mediante provocação incidental, nos termos do disposto nos artigos 480 e seguintes do Código de Processo Civil.

O procedimento in concreto da constitucionalidade, nos Tribunais, deve se dar mediante provocação incidenter tantum, isto é, não se trata de sucedâneo recursal, mas de questão preliminar a ser decidida em caráter prejudicial ao julgamento de mérito da causa no Tribunal, de modo que a causa original fica sobrestada até a decisão do incidente.

Estabelece o artigo 480 do Código de Processo Civil que o Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade deve ser analisado pela turma ou câmara, para que o conheça, mediante juízo efetivo da inconstitucionalidade. Conhecido o incidente, isto é, julgada inconstitucional a lei (ou o ato normativo), nos termos do artigo 481, a questão será submetida ao plenário para julgamento (confirmação), ficando ressalvada a possibilidade de um órgão especial julgá-lo, nos tribunais com mais de 25 desembargadores.

Portanto, a declaração da inconstitucionalidade, no incidente, é competência exclusiva do plenário (ou órgão especial) do Tribunal respectivo, que deverá ouvir o Ministério Público e, caso requeiram, “as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado”, conforme artigo 482. Além disso, é possível se haver a oitiva de amicus curiae, legitimados no artigo 103 da Constituição Federal, conforme permitido no §2º, ou ainda quaisquer pessoas que o relator deseje ouvir, conforme §3º.

Por fim, cabe apontar que a inconstitucionalidade somente será declarada se a decisão se der por maioria absoluta (quorum qualificado) do órgão pleno ou especial, conforme artigo 97 da Constituição Federal.

Pelo procedimento exposto, chega-se à noção de que o controle difuso de constitucionalidade estadual se dá singularmente na primeira instância e incidentalmente pelo plenário (ou órgão especial) do TJ competente em grau recursal, mediante provocação da parte ou de um dos julgadores. Não há, portanto, outra hipótese de declaração da inconstitucionalidade estadual, não cabendo nem às turmas e câmaras e nem ao STJ e ao STF competência para tanto.

3. Controle concentrado de constitucionalidade no Distrito Federal

No caso específico do Distrito Federal (DF), a Constituição Federal de 1988 dispôs no artigo 32 que “o Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição”, ou seja, não há constituição “estadual” do Distrito Federal, mas uma lei promulgada pela casa legislativa equivalente à Assembleia dos Estados.

Continua o mesmo artigo 32 a reger no §1º que “ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios”. Porém, compete à União Federal organizar e manter o poder judiciário do Distrito Federal e dos Territórios (artigo 21, XIII). Destarte, não é a Lei Orgânica do DF que poderá atribuir a competência para o controle de constitucionalidade, mas a União Federal, que o fez em diversas oportunidades, sendo que o regime atualmente em vigor é o da Lei nº 11.697, de 13.06.2008.

Este diploma estabelece em seu artigo 8º, inciso I, alíneas “n” e “o”, que compete ao Tribunal de Justiça (do Distrito Federal e Territórios) processar e julgar originariamente “a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica” e “a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica”. Nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo 8º encontra-se a legitimação ativa para propor respectivamente a ADIn e a ADC. Questiona-se, contudo, a constitucionalidade (federal) desta norma.

Primeiro, consigna-se que o artigo 125 da CF estabelece que compete “aos Estados” prever ADIn, não incluindo o DF. Ademais, caso fosse a própria Casa Legislativa do DF que intentasse prever a ADIn, a norma seria manifestamente inconstitucional, face ao disposto no artigo 21, XIII, da CF.

Portanto, parece em um primeiro momento que, enquanto não previsto na Constituição Federal, o DF não pode controlar a constitucionalidade das leis e atos locais (aliás, cuja denominação é dúbia, vez que não há constituição do DF), apenas por meio de controle difuso seria possível obter a declaração de incompatibilidade de lei ou ato com a lei orgânica, hierarquicamente superior às demais leis locais.

Todavia, em sentido absolutamente contrário, aponta-se que o STF já declarara que a Lei Orgânica do Distrito Federal possui natureza constitucional, nestes termos: “a Lei Orgânica do Distrito Federal constitui instrumento normativo primário destinado a regular, de modo subordinante - e com inegável primazia sobre o ordenamento positivo distrital - a vida jurídico-administrativa e político-institucional dessa entidade integrante da Federação Brasileira. Esse ato representa, dentro do sistema de direito positivo o momento inaugural e fundante da ordem jurídica vigente no âmbito do Distrito Federal. Em uma palavra: a Lei Orgânica eqüivale, em força, autoridade e eficácia jurídicas, a um verdadeiro estatuto constitucional, essencialmente equiparável às Constituições promulgadas pelos Estados-membros.” (ADIMC nº 980/DF - DJ 13/05/94).

Deste rumo, chega-se à conclusão de que o disposto no artigo 125 da Constituição Federal destina-se, materialmente, a qualquer unidade federativa de nível estadual, aqui incluído o DF (que sobrepõe a competência estadual com a municipal). Por essa toada, pode sim o Tribunal de Justiça do Distrito Federal processar e julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade, entendendo-se como norma autoaplicável a do §2º do artigo 125, bastando que o TJ-DFT simplesmente conhecesse da ADIn ajuizada, com mais razão ainda após, como ocorrera, a promulgação de lei prevendo a ação.

Questão distinta é a da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), vez que nem mesmo se manifesta a Constituição Federal a respeito desta possibilidade quanto aos Estados. Se for posto que tanto ADIn quanto ADC são ações siamesas, ambas de natureza dúplice (a improcedência de uma tem o resultado prático da procedência da outra), então aí sim teriam o Estado e o DF competência para julgá-la. De outra banda, se for memorado que a procedência da ADC tem o efeito material de impedir a discussão judicial da constitucionalidade da norma ou da lei julgada conforme, então não são tão gêmeas as ações em tela e deve-se supor que a ADC não está autorizada no âmbito estadual.

Por essas razões todas é que o TJ-DFT tem a competência para processar a ADIn (inclusive por omissão) e a ADC, considerando a Lei Orgânica como materialmente constitucional, sendo permitido que as leis e atos normativos contrários a ela sejam extirpados do sistema, ou reafirmados caso compatíveis, não havendo mais de se cogitar das dúvidas que perduraram durante o período entre a promulgação da CF de 1988 e a edição da Lei 11.697, em junho de 2008.

4. Conclusão

Conforme exposto acima, o controle de constitucionalidade no Brasil se dá de maneira difusa e concentrada. No primeiro caso, compete a qualquer juiz cotejar lei ou ato normativo frente à Constituição Federal ou Constituição Estadual. No controle concentrado, compete ao STF guardar a CF e ao TJ do Estado a Constituição respectiva. Nesta última hipótese, inclui-se o TJ-DFT para a guarda da Lei Orgânica do Distrito Federal, que é materialmente constitucional.

O controle concentrado nos Estados é realizado na forma prevista na respectiva Constituição Estadual, devendo esta atribuir ao Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar a ação, desde que haja mais de um legitimado ativo para ajuizá-la. Argumenta-se, contudo, que a norma contida na Constituição Federal acerca do cabimento da ADIn nos Estados deve ser tida como de eficácia imediata restringível, isto é, aplica-se inteiramente independentemente de previsão legislativa, cabendo limitação caso regulamentada.

O controle difuso, por sua vez, pode ser feito na primeira instância, em defesa ou ativamente pelo autor da ação, ou em grau recursal (ou originário, nas causas de competência do TJ). Tratando-se de julgamento pelo Tribunal, compete à parte ou um dos desembargadores suscitar o Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade, que ensejará o julgamento de inconstitucionalidade pela turma ou câmara, que em caso de procedência remeterá a matéria para julgamento pelo Plenário do Tribunal (ou órgão especial, se houver mais de 25 desembargadores). Declarada a inconstitucionalidade, necessariamente pela maioria absoluta do plenário (ou órgão especial), a decisão deverá ser observada pela turma ou câmara originalmente competente, que decidirá as demais questões controvertidas.

Desta forma, tem-se que em controle concentrado é o TJ do Estado que profere a final decisão, sendo que no difuso ainda cabe recurso ao tribunal superior e ao STF. Aplica-se atualmente ao DF as mesmas regras dos Estados.

Por fim, quanto à ADIn por Omissão, demonstrou-se que seu cabimento não é alterado pela falta de expressa previsão constitucional nos casos estaduais, face à sua natureza idêntica à da ADIn genérica, sendo que apenas as limitações da decisão é que se distinguem. A ADC, por sua vez, enseja muita discussão acerca do cabimento, mas de um modo geral é aceita, por ser tida como uma ADIn com o “sinal trocado”, conforme doutrina do Professor, hoje Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, muito embora se enxergue na ADC um reavivamento da Ação Avocatória do período autoritário.

Por todo o exposto, conclui-se que não há, quanto à matéria de fundo discutida, muita distinção com relação à ADIn e ADC propostas perante o STF, havendo apenas pequenas peculiaridades acerca do seu cabimento.

5. Bibliografia

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Conselho Superior. Acórdão nº 119379. Ação Direta de Constitucionalidade, Processo nº 1998.00.2.002157-2, julgado em 29.09.1998, Relator Des. Getúlio Moraes Oliveira, DJU 17.11.1999, p. 7, seção 3.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 21ª ed., São Paulo; Malheiros, 2005. pp. 187–192, nn. 98–101.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil e comentado e legislação extravagante, 10ª ed., São Paulo: RT, 2007. coment. arts. 480 a 482.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil (v. I) – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, 49ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008. pp. 700–703, nn. 592–599.

Renato Xavier da Silveira Rosa
2010 Renato Xavier da Silveira Rosa
© Todos os Direitos Reservados. <http://www.renatorosa.com/>
Tipografia: Bergamo Pro Typeface © FontSite Inc., 1996-2009. All Rights Reserved.

Valid XHTML | Valid css | MODx | OpenOffice.org | GNU/Linux | The GIMP - The GNU Image Manipulation Program